虚假承诺并收受他人财物,应定诈骗

2020年6月17日,海南省第一中级人民法院依法公开开庭审理了海南省高级人民法院原副院长张家慧受贿、行政枉法裁判、诈骗一案。海南省人民检察院第一分院起诉指控,2001年6月,张家慧夫妇虚构帮助他人疏通关系减轻刑事处罚,骗取相关人员价值人民币143万余元的财物。

据报道,20世纪90年代末,张家慧夫妇搬入福海花园别墅,与田某某成为邻居。2001年6月,田某某之子范某某因犯诈骗罪被海口市中级人民法院判处死刑,老两口遂请托在海南法院系统任职的张家慧夫妇帮忙疏通法院关系,以减轻儿子的刑罚,并先后给出一栋别墅和一尊象牙雕刻工艺品。最终,范某某被改判死缓。戏剧的是,数年后,审理此案的主审法官肖介清因罪入狱,恰巧与范某某在牢房相遇。肖介清在狱中写下文字说明显示,他坚称在审理范某某案期间,无任何人找他说情。发觉被骗后,田某某多次前往张家慧单位追讨财物。

该案涉及国家工作虚假承诺并收受请托人财物是受贿还是诈骗的认定问题,这也是相关犯罪认定中长期存在的争议之一。司法实践中,有不少观点认为应以受贿认定。但刑法理论上,多主张以诈骗认定。目前,司法机关对该问题以诈骗罪提起公诉,当然,最终定性还要看生效判决情况。这里需要引起注意的是,受贿罪与诈骗罪的关系已经不同于我们的过往认知。2016年4月受贿罪定罪量刑标准变化后,受贿罪在大部分情况下是轻罪(相对诈骗罪),例如诈骗50万元以上就可以判处十年以上有期徒刑;而受贿罪则需要达到300万元以上才能判处十年以上有期徒刑,即便考量受贿罪的特殊加重情节,也还是必须达到150万元以上才能判处十年以上有期徒刑。

一、分歧意见

国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,非法收受他人财物的,构成受贿。其中,为他人谋取利益的行为包括承诺、实施和实现,只要作出承诺的,就具备了为他人谋取利益的要件。但实践中,对国家工作人员作出虚假承诺,事实上并不打算或没有实际为他人谋利的,是认定受贿还是诈骗,存在较大争议。

1.认为构成受贿,如肖中华教授认为,承诺为他人谋取利益作为一种出卖职务行为的行为,其内容既可以是真实的,也可以是虚假的。还有意见认为,司法实践中想要证实行为人的内心真实是困难的,在诈骗罪的法定刑要明显轻于受贿罪的法定刑的情况下,行为人会以没有为他人谋利的意图来减轻罪责(zy注:很显然,现在情况已经发生变化了),因此应推定行为人具有受贿故意。

2.认定应当看是先收钱还是后收钱,才能判断是受贿还是诈骗。如张明楷教授认为,如果收受他人财物以后作出虚假承诺的,是受贿;如果虚假承诺以后收钱的,是受贿罪和诈骗罪的想象竞合(zy注:以上观点参见《刑法学(第五版)》第1208页。根据想象竞合从重处理的原则,大概率诈骗罪将被选择适用。而且这种竞合观点脱胎于日本刑法理论,实际上,在日本刑法理论中,强调的是直接以诈骗罪认定,详见下文分析)。

3.认为构成诈骗,(1)高铭暄教授《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》认为,所谓虚假承诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益,却又承诺为他人谋取利益。通说认为在虚假承诺情形下,行为人并无为他人谋取利益的意图,其答应为他人谋取利益只是谎言,属于诈骗。受贿罪的本质在于“权钱交易”,所以行为人的虚假承诺实质上不具备出卖权力的可能,“权钱交易”不成立,自然不成立受贿罪。(2)王作富《刑法分则实务研究》认为,判断构成诈骗罪还是受贿罪,只能以行为人的行为和认识为依据,而不能以相对方的行为和认识为判断依据。行为人主观上没有利用职务上的便利为他人谋取利益的打算,不具有权钱交易的企图,而只是通过欺骗手段获取财物,纯属一种诈骗行为,数额较大的应定诈骗罪。(3)孙国祥教授《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》认为,从受贿罪与诈骗罪的区分看,如果行为人根本就没有为他人谋取利益的意思,单纯通过虚构事实骗取他人财物的,符合诈骗罪的特征。(4)赵秉志《中国疑难刑事名案法理研究》认为,如果不问该意思表示的真假都构成受贿罪,那我国刑法关于诈骗罪客观方面的虚构事实和隐瞒真相的规定,在这种情况下是否可以适用,就值得怀疑了,但我国刑法并没有诈骗罪在这种情况下不能适用的规定,因此,事实上在这种情况下应可适用诈骗罪的规定,只要符合诈骗罪的犯罪构成,就应认定构成诈骗罪。(5)司法实务领域也有类似观点,如杨兴国《贪污贿赂犯罪认定精解精析》认为,对国家工作人员以利用职务上的便利为他人谋取利益为借口,但主观上并无为他人谋取利益之故意,骗取对方钱财的,不能认定为受贿。再如赵俊《贪污贿赂罪各论》认为,虚假承诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,当他人有求于自己的职务行为时,心理不打算为他人谋取利益,但口头又答应为他人谋取利益。这种行为造成公众认为职务行为可以收买的表象,我国刑法在受贿罪的犯罪构成中规定为他人谋取利益的要件,所以虚假承诺的行为人由于并无为他人谋取利益的意图,谎称为他人谋取利益,应认定为诈骗。

虚假承诺并收受他人财物,应定诈骗

二、分析意见

对此,笔者个人倾向赞同上述第三种意见,这一观点更加符合立法原意、法律规定和客观事实。

1.必须坚持证据裁判原则,认定犯罪行为的基础在于证据。樊崇义教授指出:“必须坚持证据裁判原则,对于定罪事实和量刑事实的认定只能依靠证据”。如果在证据不足的情况下推定按受贿罪处理,则与有罪推定并无本质不同,有违现代法治要求。具体而言,在行为人与请托人均交代是虚构事实、隐瞒真相欺骗对方(或受欺骗),且在行为人没有为对方实施谋利行为,也没有其他任何证据证实行为人主观上具有谋利意图的情况下,不能推定行为人具有受贿故意并按照受贿性质处理。

2.必须坚持主客观相一致原则,必要时可采取主观见之于客观的判断方法。如果行为人有利用职务之便为相对人谋取利益的意图,并进而表现出一定行为的,就应当根据受贿罪论处;反之,如果行为人没有为相对人谋取利益的意思,以骗取他人财物为目的,虚假承诺为他人谋利,使他人信以为真送钱给行为人,完全符合诈骗的行为特征,应以诈骗性质认定。由于承诺是虚假的,使其无法成为受贿罪构成要件中的有效要素,而只能成为诈骗罪构成要件中的有效要素。

3.关于竞合问题。前文中我们已提及日本刑法关于此种情况的处理原则,如西田典之教授《日本刑法各论》认为,在以欺诈手段而收受贿赂的场合,通说、判例认为构成本罪与诈骗罪的观念竞合,但由于并无执行职务的意思还是否定成立单纯受贿罪山口厚教授《刑法各论》指出,如果公务员没有实施职务行为的意思,就不存在将职务行为置于贿赂影响之下的危险,因而也不存在成立贿赂罪的实质性根据。

4.此种情况以受贿罪认定,可能造成实质悖论。从量刑看,2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布后,改变了原受贿罪量刑明显高于诈骗罪的情况。此前,诈骗罪50万元以上的方可判处10年以上有期徒刑,而受贿罪是10万元以上即可;但在此后,受贿罪300万元以上才能判处10年以上有期徒刑。受贿罪的起刑点为3万元,而诈骗罪法律授权各地规定的起刑点是3千元到7千元,如果行为人虚假承诺并收受2万元的,按受贿罪将难以追究刑事责任。受贿罪定罪量刑标准的巨变实际上造成了诈骗罪刑罚更重的结果,以诈骗罪认定不再存在刑罚配置不足的问题。不妨假设,即使行为人坚决否认自己是真实承诺,并交代是虚构事实欺骗对方,检察机关仍然从严推定行为人是承诺为对方谋取利益并具备谋利要件,但从严推定的结果却是适用了轻罪,判处更轻的刑罚,效果上无异于辩护。这或许不是逻辑悖论,但却是结果上的实质悖论。此外,在刑罚存在如此巨大差异的情况下,不排除行为人选择供述自己是真实承诺,不具有诈骗他人的主观故意,以求以受贿罪量刑。导致此类问题出现由认定受贿困难转而到认定诈骗困难的奇特局面。

5.要克服职业参照系的影响。受贿罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪等刑法规定的各类犯罪,均肩负刑法第一条规定的惩罚犯罪、保护人民的任务。受贿罪并不比其他罪名优先,受贿罪也并非包罗万象可以“包打天下”。但是,由于职业参照系的存在,使得从事惩治职务犯罪的工作人员,更倾向优先选择受贿罪。职业参照系,是笔者大一时接触的一个概念。例如一部古装戏播出,历史学家总是谈是否符合历史事实,法学家谈剧中案情的分析,文学家谈剧情是否紧凑是否吸引观众,美术家谈镜头、服装和化妆。人们总是倾向和习惯从自己的行业、专业角度切入问题。长期从事惩治职务犯罪的工作人员,对受贿罪的适用比较熟悉,对盗窃诈骗等罪的适用相对不那么熟悉,由于职业参照系的原因,往往更倾向选择适用受贿罪这一职务犯罪,而事实上,罪名选择的唯一依据是案件事实和证据,如果案件符合诈骗罪的构成要件,不符合受贿罪的构成要件,就只能以诈骗罪认定。

当然,在办理此类案件时不能轻信口供,对行为人的真实主观意思应当进行认真的调查核实,对行为人与请托人之间的关系如何,请托事项的现实可能性如何等进行考察,综合各种证据作出准确判断。笔者个人倾向认为,以下情况应当考虑认定受贿:(1)行为人以前曾多次利用职务便利为该请托人谋利,则无理由认为其此次实施的乃系诈骗行为;(2)行为人以前曾就其他事项利用职务便利为该请托人谋利,则可将此前的谋利事项作为受贿犯罪的谋利要件认定,而不再考虑此次的承诺;(3)行为人承诺后,有准备为该请托人谋利的表现,如向下属职能部门了解办理相关事项的步骤、流程等。另一方面,具有以下情况则应考虑以诈骗罪认定:(1)行为人首次收受该请托人财物,请托事项办理难度较大,或者行为人与请托人之间存在矛盾或者相互猜忌;(2)行为人经常就此类问题实施诈骗,或者行为人虚假承诺后确实实施了诈骗行为等。例如,某国有报社记者在采访监督某政府部门违规行为中,向举报人虚假承诺准备将其提供的举报信登在内参上呈送领导,并收受举报人财物数万元,但此后行为人伪造了一份所谓内参给举报人,对此即应以诈骗性质认定处理。再如,西南交通大学法学系副教授的周某某,谎称自己可以通过“关系”,帮助林女士已经获刑的丈夫减刑、转换服刑监狱,收取林女士400万元。后周某某因诈骗罪,被北京市高级人民法院终审判处有期徒刑12年,剥夺政治权利2年,并处罚金20万元。

虚假承诺并收受他人财物,应定诈骗

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