干股型受贿若干疑难问题研究(下)

(二)关于收受无资本依托的干股的数额计算

无资本依托的干股,是指没有资金依托的干股,其本身并无价值。具体可分为三种情况:一是本身并无价值的干股,如请托人的公司虚假出资或者已经抽逃出资,公司系无资产的空壳公司;二是其他股东的份额无实际减损的干股,如请托人口头承诺给予国家工作人员公司20%干股,实际意思是按20%股份给国家工作人员分红,而并不打算将公司股份转移给国家工作人员。三是其他股东的份额表面有减损,国家工作人员表面上也获得了股份,但实际上仅享有分红权的。

1.本身并无价值的干股。空壳公司的股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者调头寸垫资后抽逃出资等手段,逃避出资义务,公司属于空壳公司,没有相对应的资产。因此,其转让给国家工作人员的干股根本没有实际资金对应,也就不存在可兹计算受贿数额的股份价值[8]。例如,在某案中,请托人甲的公司注册资金100万元,纯系虚假出资,该公司无任何资产,其向某国家工作人员乙行贿,给予乙20%的股份并进行了转让登记,但这些股份并不能对应任何实际价值,甲也从未给过某乙分红。对此有学者认为,作为受贿罪的犯罪对象,干股贿赂必须以财产性利益为内容,而并无实际出资的空壳公司给付国家工作人员的“股份”,没有任何现实资金或者财产性利益对应[9]。这种情况下,所谓的干股,只是名义上的股份,国家工作人员并未获得股份对应的财物,不宜认定受贿。如果国家工作人员以分红名义获取利益的,其得到的实际是以红利为名义给付的钱款,因此可按实际获利数额认定受贿。

2.其他股东的股份份额无实际减损的干股。如请托人口头承诺给予国家工作人员公司20%干股,实际意思是按20%股份给国家工作人员分红,而并不打算将公司股份转移给国家工作人员,事实上该公司的股份仍在原各股东占有之下,且公司各股东亦按照其股份比例经营管理、获得分红。对于只参与利润分红的干股,由于股份本身没有被赋予财产价值,只是作为参与红利的依凭来使用,当然就只能把所获红利直接计算为受贿数额[10]。对此《意见》规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。这是因为,无资本依托的干股属于无价值的、名义上的干股。行为人以获取分红为目的,实际得到的也是以盈利名义给付的红利,这也是其唯一收受的财物。因此应以实际获利数额认定为受贿数额。

需要注意的是,实践中有的意见认为,以红利计算受贿数额,如果红利数额大于干股本身的价值,则可能出现对收受红利的处罚重于对收受干股处罚的结果。例如,某甲收受5%干股并实际转让过户占有,该股份对应价值10万元,后某甲分得红利20万元。根据现有规定只能认定某甲受贿10万元,20万元作为孳息收缴。但是,如果没有实际转让过户占有股份,则对某甲应按实际获得的20万元认定受贿,惩处反而重于实际转让的情况。这样处理,将鼓励那些特殊暴利行业和领域中,行为人明目张胆的将股份过户转让,然后收受红利。笔者认为,此类问题确实存在,但我们依旧应当遵循受贿财物及其孳息认定的基本原理。行为人明目张胆进行变更登记的,事实上也会增加其受贿行为的风险成本,对此有关部门可加大核查力度,予以有效惩戒。

3.其他股东股份份额表面减损,但国家工作人员所获股份仅享有分红权的。虽然进行了形式上的登记,但由于行贿方的控制,不可能进行市场流通或内部再转让的干股,实际上也属于未真正转让给受贿人,受贿人只能通过分红获得利益[11]。例如,在某案中[12],2003年初,犯罪嫌疑人甲收受乙公司2万元干股,并利用职务便利为乙公司谋取利益。2003年至2007年间,甲以股份分红名义,收受11万元红利。2007年乙公司改制,甲退出股份,但乙公司未支付该2万元股本金给甲。该案中,涉及的股份有公司出具的股东出资凭证以及公司财务人员证实,该2万元股份为甲所占有。从表面上看属于《意见》中所规定的“有相关证据证明股权已经进行转让”。但另一方面,虽然有股权出资凭证等相关证据证实甲获得干股股份,并按照干股的比例领取分红;但实际上甲退出股份却未收回股本金,也没有分配公司对应份额的资产,由此可见甲并未实际占有这些股份。由于无法在公司改制时分配公司财产,这也证实该类型的干股本身并不具有财产价值。此时所谓的红利,实际上就是以送干股为名送分红。因此,应当认定受贿11万元。

再如,在某案中[13],2005年下半年,某县黄金公司所属冶炼厂因无法继续经营准备转让,王某等人来该县考察、恰谈收购事宜。在此过程中,王某等人为了在收购过程中以及收购后新成立公司的经营过程中得到该公司经理龚某的帮助,多次许诺在收购后新成立的公司中送给龚某5%的干股。同年年底,王某等人收购冶炼厂后新成立了一家公司,并送给龚某该公司价值9万元5%的干股,给其发了股份证。但王某等股东又与龚某签订公司合伙协议,约定龚某拥有的干股只能享受股份分红,不得转让给他人,公司转让时只能在变卖固定资产后有赢利的情况下参与赢利部分的分配。龚某后以分红名义共获利29600元。该案中,王某等人给龚某的干股发了股份证,表面上看进行了股权转让登记,股份已转让至龚某名下。但是,依据该公司股东和龚某之间的约定,龚某拥有的干股只能按股份比例分红,不得转让给他人,公司转让时也只有在变卖固定资产后有赢利的情况下才可参与赢利部分的分配。也就是说,龚某拥有干股的权利义务与公司其他股东的股份是截然不同的,并不是真正意义上的股份,不能认为发给了股份证就将股份实际转让给了龚某。王某等人送给龚某的干股从表面上看进行了股权转让登记,股份转让行为看似已经完成,但实际上龚某的干股只是名义上的干股,并没有实际转让,龚某真实得到的只是王某等人以赢利名义给付的红利,所以应当以实际得到的好处即29600元来计算受贿的数额。实践中需要注意的是,在认定股份是否发生事实转让的问题上应当坚持同一标准,实事求是、客观公正,不能根据股份价值数额和分红数额大小作选择性认定。

关于收受无资本依托干股的既遂未遂问题,一种意见认为此类干股没有相对应的资产,也未获得财产性利益,不构成受贿;另一种意见认为应以受贿未遂认定[14]。笔者赞成第一种意见。首先,请托人的公司属于空壳公司,公司没有对应资产,即便约定给予国家工作人员一定比例的干股,也无法计算行为时这部分干股的价值。其次,在收受无资本依托干股的情况下,部分国家工作人员本无获取股份本身的故意,其真实意思即获取分红,因此其虽未拿到股份的对应价值亦不属未遂。最后,此类行为系不能犯未遂,与收受欠条的行为有本质区别。犯罪未遂类型中的能犯未遂与不能犯未遂,是以行为实际上能否达到犯罪既遂为标准对犯罪未遂所作的划分。所谓能犯未遂,是指犯罪行为有实际可能达到既遂,但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况。所谓不能犯未遂,是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形[15]。国家工作人员利用职权收受请托人欠条的,一般以未遂认定。此种情况下,请托人有能力支付欠条载明的款项,只不过到案发时尚未支付给国家工作人员,属于能犯未遂。但在行为人收受无资本依托的干股情况下,有的是干股本身并无对应价值,不属于财产性利益;有的是请托人不准备给予国家工作人员干股的对应价值,只按比例给分红。刑法理论认为,贿赂既系作为衔接认定犯罪条件之基础连接桥梁,则必须该标的确实存在或是具有实现之可能,否则欠缺贿赂标的者,对于贿赂罪而言,仍旧是空的、难以成立[16]。因此,收受无资本依托的干股,在未遂形式上属于不能犯未遂。由于不能犯未遂缺乏可罚性,一般不宜按照未遂追究刑事责任。

基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论,行为如不能发生犯罪之结果,又无危险者,不构成刑事犯罪。


[8]张志平:《干股受贿刑法适用疑难问题》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期,第122页。

[9]薛进展、谢杰:《新型受贿犯罪若干问题研究》,载《<刑事司法指南>分类集成(2000-2010)(贪污贿赂罪•渎职侵权罪)》,法律出版社2011年版,第242页。

[10]黄祥青:《收受干股类受贿犯罪的司法认定》,载《人民司法》2007年第21期,第29页

[11]刘志远主编:《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》,中国方正出版社2007年版,第54页。

[12]徐进发、杨善良:《对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识》,http://www.360doc.com/content/10/1218/14/4450898_79237562.shtml,访问日期:2014年8月1日。

[13]张清贤:《收受请托人提供的干股如何认定受贿数额》, http://www.hhrd.cn/readnewsx.asp?id=8051,访问日期:2014年8月1日。

[14]孙应征主编:《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》,中国检察出版社2013年版,第90页。

[15]赵秉志:《论不能犯与不能犯未遂问题》,载《北方法学》2008年第1期,第72页。

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