阎怀民贪污、受贿案之深度辨析(三)分析意见

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刑法思考

刑法究竟是什么呢?从不同角度的定义应该有很多。在我看来,刑法是人类错误行为分类学,把人类的严重错误行为,分门别类的设定各个罪名。但是,由于人类的行为太过复杂、极其多变,常常使得事先的分类失败。一个新的独特复杂行为发生了,想把它放进原来分好的类中,却发现怎么也放不进去。——ZY

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当初印象

2008年,我在学习最高法刑二庭编写的《刑法罪名适用指南—贪污贿赂罪》一书时,阅读了刑事审判参考第334号参考案例,即《阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案》,心中疑惑颇多。翻看旧书,当时写下了四条批注。

第一条批注,在页眉处,是“主观故意的内容对定性影响大”。

第二条批注,在原案分析意见标题一(被告人阎怀民系以单位名义向苏交所索要财物,苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件)后写下“对方不构成行贿,不是认定收受方构成贪污的理由”。

第三条批注,在原案分析意见标题二(阎怀民伙同钱玉芳开设的单位帐户是市场协会的有效帐户,其占有的80万元系市场协会的公款)后写下“此账户为私设,并非市场协会账户,系为取得80万而设,不代表国有单位真实意思”。

第四条批注,在页脚处,是“二人利用的不是依法履行公务的便利,不属于贪污罪的利用职务便利”。

虽然现在看来,当时的想法比较粗浅,但十多年过后,依然能清晰地知道自己当初初看案例的想法,并为新的思考找到入手之处,亦为乐事。另,很喜欢这本书,所以就把它翻烂了点,嘿嘿。

阎怀民贪污、受贿案之深度辨析(三)分析意见
阎怀民贪污、受贿案之深度辨析(三)分析意见

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要点分析之一

分析案例,要抓住要点,要点是什么呢,要点是行为的主干,它反应行为的主要特征,并可以用来对照犯罪构成要件,得出符合或不符合的结论。从前述判决意见、有关学者商榷意见正反两方面的论证不难看出,本案的要点集中于对方是否具有行贿故意、临时账户是否国有单位账户等。

一、关于苏交所有无行贿故意的问题

苏交所有无行贿故意,对认定阎怀民索贿,到底有无影响呢?我们说,在索贿情况下,对方一般都会产生被勒索感。只是反应不同,有的被索贿者自愿甚至积极送上贿赂,以促成或确保项目顺利实施;有的虽不情愿,但还是勉强送上贿赂;有的则拒绝行贿。

阎怀民以市场协会名义向苏交所拉“赞助”,苏交所有没有被阎索要贿赂的感觉(认识)呢?因为我们没有判决书,看不到苏交所人员的交代和证言,只能从案情分析,至少是较不明显的,这的确与一般的索贿在现象上有些不同。但是,被索贿者有没有产生被勒索贿赂的感觉(认识),并非刑法规定的受贿犯罪构成要件,受贿罪的成立也不依赖于行贿罪是否成立。因此,这种现象上的些微差异,不属于根本差异,不能决定此罪与彼罪的区分。

从案情看,阎怀民以市场协会投资(成立公司)为由,向苏交所索要80万元的“赞助”,苏交所答应。后来,苏交所要求市场协会出具手续,阎怀民等以借款为由填写单据后交苏交所入账。前为赞助、后为借款,这么大的变化,苏交所竟没有任何反应。案情还交代,“至案发前数年未还,苏交所亦从未催要”。可知,苏交所的态度很可能是只要自己财务上能交代过去,不开“天窗”就行了,至于阎怀民拿这笔钱去干什么,以什么理由,用什么账户,还与不还,其想怎样都行,苏交所都是无所谓的。苏交所这种“无所谓”的状态,对衡量阎怀民的行为是索贿还是贪污,是没有什么参考价值的,更不能作为确定犯罪性质的标准。

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要点分析之二

二、关于临时账户的性质的问题

行为的异常性往往导致定性的疑难。阎怀民索要贿款,然后想到以单位名义开设临时账户收取,导致自己的行为又向贪污性质发展,最终产生数罪并罚(其另有受贿犯罪问题),的确殊异于其他贪污受贿行为。究其原因,笔者赞成原判案例分析,即本案的特殊性在于,被告人以单位名义向其他单位索要财物占为己有,用心显然在于不希望苏交所和本单位觉察其个人非法占有该款之真实意图。不希望本单位知悉,是受贿类犯罪的一般情况;不希望对方知悉,则是受贿类犯罪的异常点。因此,阎怀民设立和利用本单位临时账户的行为,很容易导致我们的分析方向走向贪污。

然而,临时账户的性质,却并非本案确定行为性质的关键点。

1.原判案例主张进行形式分析,从形式上看,该账户为市场协会之账户。学者商榷意见则主张进行实质分析,指出该临时账户并非市场协会公知账户,相关款项亦未经单位财务入账,临时账户中的资金可以不经财务部门知悉和批准而由阎怀民、钱玉芳径行支配、使用,无法由市场协会支配、使用,实质上与阎怀民、钱玉芳私人账户无异,无法体现其公共财产账户性质。

笔者赞成上述实质分析。阎、钱二人完全没有让市场协会获取上述80万元的主观意思,临时账户系阎、钱二人私自设立,仅系二人用于收钱的工具;市场协会不知该临时账户存在,临时账户完全脱离市场协会控制,不能认定系国有单位账户。

由于临时账户的产生殊为怪异,在缺乏判决书所列证据的情况下,笔者只能找到《中国法院网》发布的《正厅干部阎怀民“因穷而贪”》、《中国监察》发布的《阎怀民受贿案纪实》等资料,虽有欠严谨,但可资进一步分析,所获亦颇丰。文中提到:(阎怀民索要赞助后)猛然想起,钱是以市场协会的名义要的,苏交所即使给,也只能打到市场协会的账上,自己虽是会长,但资金却由协会秘书长谢某掌握,自己与谢素来不和,这钱若汇到市场协会的账上,被他发现了怎么办?还是钱玉芳头脑活络,她说:“账号是死的,人是活的,咱们不能私自设个账号吗?”阎怀民想了想,点头默许。于是钱玉芳火速行动,私刻了两枚市场协会的财务章,又到某银行私设了一个市场协会的账户。

上述材料可以从侧面印证,临时账户系阎、钱二人为规避市场协会知悉此事,逃避协会秘书长职能监管而私设,二人对此有明确共谋,其行为无论是实体上还是程序上都完全没有单位意志的代表性,且设立过程中存在重大瑕疵,即钱玉芳私刻市场协会财务章,才得以开设此临时账户。因此,临时账户从实质上、形式上均非市场协会账户,更不能认为账户内钱款属于公款。

2.转账交易只是交易方式之一,不宜过分强调其对定性的作用。在受贿犯罪中,行为人对于索要的钱款,既可以采用转账交易,也可以采用现金交易。采取转账交易的,既可以用单位原有账户,也可以用单位新设账户,也可以直接用个人账户,还可以找理由借用其他单位账户。总之,收取方式是千变万化的。如果抓住某种收钱方式,以其作为罪与非罪、此罪与彼罪的标准,就可能陷入“刻舟求剑”般的境地。一旦收钱方式稍有改变,也就不知道如何定性了。

比如,此案中阎怀民是让苏交所以转账方式将80万元转至其私设的市场协会临时账户,如果因此就认定该钱款属于市场协会的公款,那么,假设行为人的行动稍有变化,如阎、钱直接前往苏交所签字领取80万元现金,又将如何认定?又如,阎、钱拿出其个人公司账户,说此账户是下一步投资所用账户,让苏交所将80万元转入此账户,又将如何认定?

因此,私设临时账户性质并非判断此类行为性质的关键标准。

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要点分析之三

三、关于主观故意的确定问题

主观故意是犯罪构成要件之一,是区分贪污行为与受贿行为的重要标准。也是我在当初阅读时写下的第一条想法。遗憾的是,在原判决意见和商榷意见中,都未提及阎怀民的主观故意。因没有判决文书,无法从证据中寻找那些支撑定性的关键细节,则更为遗憾。

虽非证据,《正厅干部阎怀民“因穷而贪”》一文却提到了一些可供分析的重要内容:“眼看着苏交所日进斗金,阎怀民心里有点不是滋味了。他想,自己为苏交所花费了那么多心血,如今年近6旬,退休在即,何不趁手中还有权捞上一把?在这种思想支配下,他把苏交所当成了一块肥肉。刚开始,阎怀民还放不开手脚,只是不断把自己的消费发票拿到苏交所报销。后来,他感到这样零敲碎打不过瘾了,就准备猛啃一口。向苏交所要钱总得有个理由啊,阎怀民想了半天,终于想出个堂而皇之的理由,即市场协会办公司,缺少资金需要支持。听到这个要求,苏交所所长唐某二话没说当即表态,创办苏交所阎主任是出了大力的,就连自己当上所长也是阎主任帮忙说的话,这点事肯定要办,需要多少?阎怀民不客气地回答,就给个七八十万吧!唐某当即一口答应,还表示这钱就算赞助,不收回了。”

另,《唯实》刊载的南京市人民检察院《贪官阎怀民腐败剖析》一文补充:“在唐某看来,不管于公于私他都有一千个理由应该对阎怀民有所回报,这次见领导开口,对这种求之不得千载难逢的机会,唐某自然不会放过,未加思索就欣然同意,而且双方还谈好是赞助款,不需要收回”,“阎怀民认为,他向苏交所要钱最直接的原因就是想解决一些家庭实际困难……这似乎给阎怀民的腐败找到了一个极好的借口”。

从上述记述看,阎怀民从苏交所索要贿赂的主观故意明显,而贪污公款的主观故意则不具备。在实施索贿行为的过程中,阎先是“想了半天”,想出了市场协会办公司需要资金这个“堂而皇之”的借口,后又“猛然想起”钱不能打入市场协会账户,紧接着就与钱玉芳商议私设临时账户用于收钱。可见,其行为是围绕如何索要贿赂来一步步实施、推进的,以单位为名、开设单位临时账户等,只不过是为索贿找一个好听点的借口,以及因应这一借口临时采取的收受财物的手段,均非在贪污主观故意支配下实施的贪污公共财物的行为。

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要点分析之四

此外,关于阎怀民是否系利用职务上的便利实施贪污行为的问题,最为复杂。原判案情表述,苏交所要市场协会就80万元出具手续后,阎怀民向体改委工会要了空白收据一张,并加盖市场协会公章,经钱玉芳以借款为由填写后交苏交所入账。对此,《贪官阎怀民腐败剖析》一文记述,这是由于市场协会向苏交所要5万元出国赞助费用,在市场协会向苏交所出具有关收据时,不知事实真相的苏交所财务人员同时索要此前80万元的相关票据而导致,后阎怀民让钱玉芳填写借款并加盖私刻的市场协会财务章后送到苏交所。

对比之下,该收据究竟是使用市场协会公章,还是加盖私刻财务章,原审判决与剖析材料所述事实竟不一致。如系私刻公章,则可排除贪污行为利用职务上的便利。因此,本文以加盖公章的情况进行分析。笔者倾向认为,阎怀民的上述行为没有公务基础,并非执行公务,而是基于个人受贿犯罪意图实施的行为,其盗用单位财务票据、印章,是为了掩盖向苏交所索要80万元问题,不宜视为贪污罪利用职务上的便利,而应评价为实施受贿的手段行为。
对此,还可借鉴刑事审判参考第1218号案例,即《杨某诈骗案》。2013年至2015年,杨某在担任武汉统建城市开发有限公司东方雅园项目售楼部销售经理期间,明知公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺,却对杨某某等9人虚构了商铺即将对外销售的事实,要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户,其还利用自己保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同,骗取共计1011万用于赌博等挥霍。杨某因涉嫌职务侵占罪被逮捕;杨某上诉时亦辩称其以公司名义和被害人签订的房屋买卖合同有效,侵占的是单位财产,应以职务侵占罪认定,但武汉市中级人民法院、湖北省高级人民法院则均认定其行为构成诈骗罪。
综上,阎怀民一案,鉴于行为人主观上系索贿故意,客观上系索贿行为及其相应手段,根据主客观相一致的原则,该案应以受贿罪认定。

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